Perú rechaza la apelación de Antonov-Talisa ante la sanción por incumplir un contrato de suministro

La Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas (Acffaa) ha declarado infundado un recurso de apelación que presentó el consorcio Antonov Salis GmbH - Talisa Global Business S.A. contra la sanción impuesta por el incumplimiento de un contrato de suministro de repuestos para aviones de transporte mediando An-32B de la Aviación del Ejército del Perú. Al declarar infundado el recurso, la Acffaa ha dado por agotada la vía administrativa.

Según reportó Infodefensa, la Acffaa sancionó al consorcio por un período de tres meses porque la Aviación del Ejército tuvo que resolver parcialmente el contrato para la entrega de repuestos aeronáuticos para sus An-32B. La Acffaa notificó al consorcio sobre el inicio del procedimiento de observación mediante Carta N° 000027-2021-SG-ACFFAA de fecha 15 de junio de 2021 y le otorgó cinco días hábiles para presentar sus descargos. El consorcio respondió el 21 de junio, solicitando ampliar el plazo para presentar los descargos, lo que le fue otorgado por la Acffaa.

La versión del consorcio

El 25 de junio, el consorcio presenta sus descargos por escrito, indicando que la contratación se realizó en plena pandemia del Covid-19, un evento extraordinario que en Ucrania, donde tiene residencia fiscal Antonov, fabricante original de los aviones An-32B, ha generado restricciones por el confinamiento decretado por el Gobierno ucraniano, afectando a la industria pública y privada, incluyendo a las empresas que producen componentes para aeronaves.

El consorcio sostuvo que a los tres días de firmado el contrato, solició a Antonov la producción y suministro de los repuestos correspondientes. El fabricante respondió que los repuestos podían ser entregados en unos tres meses, dependiendo de las disposiciones del estado ucraniano. Otras empresas ucranianas les respondieron que no podían producir los repuestos solicitados.

Por la continuidad de las restricciones por la pandemia, el consorcio solicitó por escrito, el 16 de noviembre de 2020, al Ejército del Perú una ampliación de plazo por 90 días y el instituo armado le concedió una extensión por 60 días.

El consorcio informó que la producción de los ítems 7, 8, 9 y 10 requerían unos 18 meses, plazo que podía variar por las restricciones sanitarias. Por tal motivo, solicitó una modificación al contrato para hacerle overhaul a los ítems 7 y 8 en lugar de conseguir productos nuevos. El Ejército del Perú le contestó que no era viable y le informó que el plazo de entrega vencía el 20 de enero de 2021.

El consorcio alegó además que en ningún momento fueron notificados válidamente de la resolución parcial del contrato e invitó a una conciliación extrajudicial para explicar los motivos que les impidieron entrega los cuatro ítems faltantes, no llegando a acuerdo alguno.

El consorcio resalta que en el contrato se incorporaron clausulas sobre eventos fortuitos o fuerza mayor, incluyendo la eventualidad de una epidemia mayor como un evento extraordinario que evitaba responsabilidades para ambas partes, sin embargo sostuvo que el contratante no evaluó ni valoró adecuadamente a la pandemia como evento extraordinario. Agrega que a pesar de las restricciones por la pandemia, se realizaron todas las gestiones y acciones necesarias ante el fabricante y otras empresas para cumplir las obligaciones contractuales.

Por otro lado, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido la Opinión N° 046-2020/DTN en la que indica que las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que impiden a una parte cumplir con sus obligaciones contractuales (ejecutar sus prestaciones) habillitan la posibilidad a la resolución del contrato. Asimismo, mediante Comunicado N° 005-2020, la OSCE estableció que ante una Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional en el Perú, como ha sucedido con la pandemia del Covid-19, es facultad de las partes el modificar las condiciones contractuales, cambiar los términos de referencia, se puede incluso diferir o suspender el cómputo del plazo de ejecución cuando se implementan inmovilizaciones sociales o aislamientos.

Recurso de apelación

La Acffaa, emitió la Resolución Directoral N° 000004-2021-DEC-ACFFAA de fecha 12 de julio de 2021, en la que la Dirección de Ejecución de Contratos de la agencia de compras observó por tres meses al Consorcio Antonov Salis GmbH - Talisa Global Business S.A. en el Registro de Proveedores del Mercado Extranjero.

El consorcio interpuso su recurso de apelación el 27 de julio de 2021, soilictando revocar la resolución directoral indicada al sostener que no cumple con la debida motivación, ya que solamente describe los dcoumentos que obran en el expediente, sin hacer un análisis y sustentat su decisión, sin valorar el hecho que considera central, el evento extraordinario (la pandemia) que le ha impedido entregar dos artículo, por causas que considera ajenas a su voluntad.

En su respuesta al recurso de apelación, la Acffaa resalta la normativa vigente estipula que el Ejército puede resolver el contrato si el contratista incumple injustificadamente sus obligaciones contractuales, generando retrasos; cuando se haya acumulado el monto máximo de penalidades por mora y otras penalidades; si el contratista paraliza o reduce injustificadamente la ejecucón de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación, y por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite la continuación del contrato.

Para que tenga forma el incumplimiento injustificado por parte del contratista, el Ejército le tiene que haber requerido previamente su cumplimiento; y si se acumularon todas las penalidades, ello es causal de resolución contractual, sin que se tenga que realizar un requerimiento previo al contratista.

Además, para verificar si la decisión de resolver el contrato ha quedado firme, se debe verificar si las partes han recurrido oportunamente a mecanismos de solución de controversias, según estavlece el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 del OSCE. De haber ocurrido una concilliación o arbitraje, se produce un acta del conciliador con su decisión. Si no ha habido conciliación, la resolución se considera firme.

Así, la Acffa resalta que el 06 de marzo de 2021 se acumularon las penalidades por incumplimiento de contrato, computadas desde el 20 de enero de 2021. El monto máximo de penalidad equivale en este caso al 10% del monto contractual.

Por tal motivo, la Aviación del Ejército emite la Resolución Jefatural N° 45-2021/AE/ABASTO/OEC de fecha 08 de marzo de 2021 en la que aprobó la resolución parcial del Contrato N° 013-2020-EP/UO 0822, por la acumulación máxima de penalidades, atribuida al consorcio. Dicha resolución se le comunicó al contratista por correo electrónico.

El 16 de abril siguiente se realizó la audiencia de conciliación solicitada por el consorcio, pero no se llegó a ningún acuerdo. La Acffaa resalta que por vía conciliatorio no hubo acuerdo y no se recurrió a arbitraje dentro del plazo de caducidad, lo que implica que la resolución de contrato quedó consentida, firme.

Sobre el evento fortuito o fuerza mayor, la Acffa sostiene que la convocatoria al proceso de selección se realizó el 12 de junio de 2020, ya en plena pandemia, y el contrato se firmó el 24 de julio de 2020, cuando ya se conocían las restricciones a nivel mundial.

Agrega que la sanción de tres meses de suspensión (observación) del registro de proveedores extranjeros puede ser entre tres y 12 meses, y que al aplicarle una sanción de tres meses se le ha aplicado la sanción mínima, por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ante las acciones realizadas por el contratista para intentar cumplir sus obligaciones.