"La necesidad de un Código de Conducta del Contratista Principal"

23/03/2009 Por Constantino Méndez, secretario de Estado de Defensa (Infodefensa.com) - La industria mundial del sector de la Defensa, con un predominio claro de la estadounidense, está controlada por una escasa decena de grandes empresas, las cuales facturan cada una cifras mil millonarias. Entre ellas destacan las norteamericanas Boeing, Lockheed Martin, Northrop Grumman, Raytheon y General Dynamics, y las europeas BAE Systems, EADS, Thales y Finmeccanica. Esta gran concentración empresarial no es, de todos modos, exclusiva de nuestro sector y, aunque respondan en gran medida a lógicas dictadas por el propio mercado, muchos procesos de consolidación se han alentado desde los propios gobiernos quienes, como clientes casi únicos de esta industria, han estimado más oportuno tener una primera línea sólida de grandes contratistas principales con una gran capacidad de contratación.

El proceso de concentración en el sector, como es sabido, se inició en Estados Unidos a mediados de los noventa y fue seguida en Europa de una oleada de fusiones, acompañada de privatizaciones, aunque ya lógicamente con un menor tamaño y alcance. Tras las fusiones de esa época, los procesos de concentración han continuado en los grandes consorcios que han ido absorbiendo, mediante integraciones verticales, empresas de los sectores de la electrónica y de las tecnologías de la información. España no ha sido ajena a este proceso, el cual posiblemente no haya aún finalizado.

En todo caso, y sea cual sea la valoración que esta evolución pueda merecer, el resultado final es que las Administraciones contratantes suelen relacionarse únicamente con esa primera línea de contratistas, gozando así éstas de una gran capacidad de interlocución e influencia. A la vez, la Administración, que no sólo es responsable de la gestión de fondos públicos sino también garante de la legalidad vigente, pierde visibilidad y control sobre los procesos de subcontratación que necesariamente realizan estas grandes empresas, las cuales se reservan, por otro lado, una función a veces meramente integradora de los subsistemas que adquieren a otros.

Este esquema, que pivota sobre el contratista principal, presenta indudables ventajas para la gestión administrativa de los complejos contratos militares de adquisición, pero da lugar también, en ocasiones, a serios desajustes por el abuso de posición dominante del prime respecto a sus subcontratados. La contratación administrativa, la que se va a dar entre la Administración y el contratista principal, no se inspira, al contrario que sucede en el régimen contractual privado, en la igualdad de las partes. La Administración goza de unas prerrogativas exorbitantes frente al adjudicatario de los contratos; prerrogativas que, de darse en la contratación privada, estarían viciando de origen lo pactado entre las partes. Se entiende que estas prerrogativas contractuales de la Administración pretenden la protección de un bien público superior, al cual se supeditan principios del derecho común, tales como la autonomía de la voluntad y la igualdad de las partes. El problema puede surgir entonces cuando esta desigualdad, necesaria y amparada por todas las legislaciones, se traslada a la relación contractual entre el contratista principal y sus subcontratistas, siendo ésta ya de naturaleza privada.

La natural responsabilidad de los grandes consorcios para con las empresas auxiliares de su entorno no siempre se ejercita atendiendo a los principios de buena fe y libre competencia, lo que, en mi opinión, redunda en un empobrecimiento y debilitamiento del sector a largo plazo. Creo que necesariamente deben coexistir en armonía empresas de distinto tamaño, ya que todas ellas aportan ventajas y juntas fomentan la competitividad y la innovación.

Por ello, las legislaciones de muchos países, la propia Unión Europea también, aunque de un modo todavía muy generalista, han fijado catálogos de principios que, a modo de estándares de comportamiento, establecen pautas y referentes éticos aplicables a la relación entre contratista principal y subcontratista. Estos códigos de conducta o de buenas prácticas, estos códigos deontológicos a la postre, aunque no estén sancionados legalmente y por lo tanto no generen directamente derechos y obligaciones para con sus suscriptores, sí cumplen, sin embargo, una importante función de referencia, de marco conceptual e interpretativo de las relaciones obligacionales derivadas de los contratos que el prime firme con sus subcontratistas. En suma, estos códigos, sin sustituir nunca el principio de libertad en la contratación, pretenden orientar más que regular, coadyuvar al establecimiento de relaciones más transparentes, justas y equilibradas y fomentar alianzas industriales estables más que relaciones de clientelismo y dependencia.

Con todo esto, me gustaría ver, en breve, instrumentado de la mejor forma que permitan nuestra Ley de Contratos del Sector Público y la incipiente normativa comunitaria, un Código de Conducta del contratista principal, que recoja valores y principios de equidad, transparencia, reciprocidad, justicia y responsabilidad en su relación con subcontratistas y proveedores. Un Código de esta naturaleza debería hacer referencia a distintos aspectos del contenido obligacional de los contratos suscritos entre el prime y sus subcontratistas. Me permito por ello señalar, a modo de ejemplo, algunos extremos que un Código de esta naturaleza debería contener.

Los contratistas principales deberían, por ejemplo, garantizar el correcto y oportuno flujo de información al subcontratista respecto de la documentación y el contenido de los requerimientos del contrato con Defensa. Es este un aspecto esencial que facilitaría el cumplimiento de los plazos, atendería mejor las necesidades del cliente y posiblemente permitiría previsiones de costes más cercanos a la realidad.

Además de los flujos de información, el Código debería mencionar los flujos económicos y financieros. Así, el prime debe pagar a los subcontratistas en tiempo y forma, usando medios y ritmos de pago por lo menos similares a los que él reciba de Defensa, a la vez que les traslada los beneficios de los medios de financiación privilegiada de los que haya podido gozar.

El Código igualmente debería contener referencias al respeto a la independencia operativa, organizativa y comercial del subcontratista, de forma tal que la especial relación con el prime no condicione o impida el ejercicio de elementales principios de libertad económica y asociativa o vulnere o ponga en riesgo el conocimiento, el know-how, del subcontratista.

En síntesis y para concluir, un Ministerio de Defensa, consciente de su responsabilidad como regulador del sector industrial que le provee, debe velar por la buena relación entre el contratista principal y los distintos subcontratistas. La armoniosa convivencia de empresas de distinto tamaño y capacidades ha de ser preservada porque siempre aporta más valor sumar esfuerzos y voluntades que dominar y porque así se fomenta el desarrollo competitivo de la industria del país. Un Código de Conducta que regule o que, por lo menos, sirva de referencia para esa relación debería ser visto, estoy seguro de que será así, como positivo y enriquecedor por todas las partes